43. Forum für Rechtsetzung vom 25. April 2024

Dans le premier exposé « Projets pilotes – Principes généraux », Philippe Gerber, Chef de l’Unité Législation I, Office fédéral de la justice, a présenté les projets pilotes sous un angle général. Débutant par une définition et par un bref rappel historique, il a illustré ensuite les exigences et les modalités de mise en œuvre de cet instrument.

Les projets pilotes sont une forme de législation expérimentale. Ils permettent d’évaluer une réglementation en vue de sa généralisation ultérieure. L’instrument du projet pilote se distingue d’autres formes d’expérimentation comme les simples tests dans le cadre de la législation en vigueur ou les « bacs à sable » (« sandboxes »). Les « bacs à sable » permettent aux entreprises d’expérimenter sur le marché des modèles commerciaux innovants à l’aide d’exemptions temporaires de certaines réglementations. L’objectif est de déterminer si ces modèles peuvent exister dans le cadre légal en place. Les projets pilotes se distinguent également des lois crépusculaires (« sunset legislation »). Ces dernières constituent des actes normatifs temporaires dont la prolongation est soumise à évaluation. Contrairement aux projets pilotes, les lois crépusculaires ne poursuivent normalement pas de but expérimental, la limitation de leur durée visant d’abord à freiner la croissance normative.

Avant l’année 2000, les législations expérimentales étaient rares (voir par exemple les art. 8 ss de la loi fédérale sur les prestations de la Confédération dans le domaine de l’exécution des peines et des mesures ; RS 341). Entre 2002 et 2011, l’Assemblée fédérale a introduit les premières bases légales formelles permettant d’effectuer des essais pilotes (par exemple, l’art. 4 de la loi fédérale sur la formation professionnelle [RS 412.10] ou l’art. 8a de la loi fédérale sur les droits politiques [RS 161.1]). À cette époque, il n’y avait pas encore de concept général sur les modalités des essais pilotes. Après une période relativement calme entre 2012 et 2019, une deuxième vague de projets pilotes est à signaler dès 2020. Un concept cohérent sur les conditions que doivent remplir les législations expérimentales a été par exemple élaboré dans le cadre de la loi sur les stupéfiants (RS 812.121 ; voir art. 8a) et de la loi fédérale sur l’assurance-maladie (RS 832.10 ; voir art. 59b). Des concepts de mise en œuvre ont également été créés dans le domaine de la loi sur l’approvisionnement en électricité (RS 734.7 ; voir art. 23a) et de la loi sur l’utilisation de moyens électroniques pour l’exécution des tâches des autorités (RS 172.019 ; voir art. 15).

Gerber a exposé ensuite que l’instrument du projet pilote devait respecter certaines exigences. Ces exigences découlent du principe de proportionnalité (art. 5, al. 2, Cst. féd.). Premièrement, l’essai doit être nécessaire. Cela est notamment le cas lorsque la matière à régler est complexe et que le pronostic sur l’effectivité d’une réglementation est incertain. Pour qu’un projet pilote soit admissible, les effets à évaluer ne doivent en outre pas pouvoir être déterminés autrement avec suffisamment de force probante. Enfin, il faut que la réglementation à tester soit vraisemblablement apte à atteindre le but poursuivi. A contrario, un projet pilote est inadmissible si le but est uniquement de pallier l’absence de base légale formelle suffisante, si les effets de la réglementation à tester sont suffisamment connus ou si l’objectif est d’offrir un « bac à sable » à des acteurs privés.

Concernant le respect du principe de la légalité, Gerber a rappelé que, par le passé, les projets pilotes étaient admis en l’absence de base légale formelle. Cette pratique a fait l’objet de critiques au sein du Parlement qui l’a considéré contraire à la séparation des pouvoirs. Aujourd’hui, un projet pilote qui déroge à la loi nécessite une base légale formelle. Une ordonnance du Conseil fédéral suffit uniquement si la réglementation pilote reste dans le cadre d’une délégation législative existante ou de la compétence d’exécution du Conseil fédéral. Bien que cette pratique ait été validée par le Parlement, il existe toujours un rapport de tension entre le principe de la légalité et une réglementation pilote. Les exigences en matière de légalité ont dû être aménagées pour permettre une ouverture à l’innovation (voir paragraphe précédent).

Gerber a ensuite illustré les exigences en matière de densité normative d’une réglementation pilote. Premièrement, le cadre du projet pilote doit être fixé. En particulier, il s’agit de préciser les buts poursuivis, les domaines concernés et les dispositions auxquelles il est possible de déroger. Il n’est en revanche pas nécessaire de régler les grandes lignes de la réglementation à évaluer. Le projet pilote doit être limité dans le temps afin de veiller à ce que l’inégalité de traitement causée par le test ne perdure. Les champs d’application territorial et personnel sont en principe aussi à limiter. Enfin, il faut prévoir une évaluation des résultats. En cas de restriction grave à un droit fondamental, il est nécessaire de prévoir une base légale claire dans la loi. La participation à l’essai pilote doit être facultative. Une participation obligatoire n’est admissible que si un essai basé sur une participation volontaire n’est pas susceptible de remplir la même fonction. Une éventuelle participation obligatoire ne peut être prévue que dans l’acte normatif habilitant à faire des projets pilotes. Le caractère facultatif doit être assuré dans l’ensemble du processus. Cela implique la possibilité de quitter le projet pilote pendant sa durée, ainsi que la possibilité de fixer un délai aux effets de la sortie. Les conséquences de la sortie ne doivent pas être disproportionnées.

Les modalités usuelles de mise en œuvre d’un projet pilote ont enfin été décrites par Gerber à l’aide du schéma suivant (slide 9 de l’exposé). L’ordonnance sur l’assurance-maladie (RS 832.102 ; titre 4a Projets pilotes) et l’ordonnance sur les essais pilotes au sens de la loi sur les stupéfiants (RS 812.121.5) sont mentionnées en tant qu’exemples d’ordonnance générale (la première) et d’ordonnance spéciale (la deuxième).

Im zweiten Referat erklärte Cornelia Jorns-Ruchti, Leiterin des Bereichs Gesetzgebung und Recht, Geschäftsfeld Invalidenversicherung, Bundesamt für Sozialversicherungen, unter dem Titel «Pilotversuche in der Invalidenversicherung – Umsetzung auf Gesetzes- und Verordnungsstufe» anhand von Beispielen, wie im Bereich der Invalidenversicherung (IV) Pilotprojekte umgesetzt werden. Der Bedarf für die Durchführung von Pilotprojekten im Bereich der IV wurde erstmals im Zusammenhang mit der 4. Revision des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG; SR 831.20) per 1. Januar 2004 erkannt. Der Bundesrat hatte in der Botschaft zu dieser Revision die Einführung einer Assistenzleistung vorgesehen. Diesbezüglich stellten sich viele Fragen, weshalb im IVG ein Artikel zu Pilotversuchen eingeführt wurde, um die Einführung dieser Assistenzleistung zu testen. Mit der 5. IVG-Revision per 1. Juli 2007 wurde der Artikel zu den Pilotversuchen angepasst und der Anwendungsbereich ausgeweitet; Pilotversuche richteten sich neu an alle Versichertengruppen und eine Abweichung vom Gesetz war zwar weiterhin möglich, aber nicht mehr vorausgesetzt für die Durchführung eines Versuchs. Die gesetzliche Grundlage für Pilotversuche findet sich in Artikel 68^quater IVG, wonach das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) zum Zweck der Eingliederung befristete Pilotversuche bewilligen kann, die von den Bestimmungen des IVG abweichen können. Hierbei hört das BSV vorgängig die Eidgenössische Kommission für die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung an. Darüber hinaus sind die Einzelheiten der Zuständigkeiten des BSV im Bereich Pilotversuche auf Verordnungsstufe in Artikel 98 der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV; SR 831.201) sowie in der Verordnung des BSV über Pilotversuche nach dem Bundesgesetz über die Invalidenversicherung (SR 831.201.7) geregelt. Eine zusätzliche Amtsverordnung ist überdies bei Abweichungen vom IVG erforderlich.

Gegenstand von Pilotversuchen nach IVG können entweder die Entwicklung von neuen bzw. vom Gesetz abweichenden Massnahmen, Instrumenten oder Vorgehensweisen oder die Erprobung von Verbesserungen oder Erweiterungen von bereits bestehenden Massnahmen, Instrumenten oder Vorgehensweisen sein. Folgende zehn Voraussetzungen müssen dabei für die Durchführung eines Pilotversuchs nach IVG erfüllt sein: (i.) Der Pilotversuch muss Innovationscharakter haben; (ii.) Er muss befristet sein – vier Jahre, wobei eine Verlängerung um vier Jahre möglich ist, sofern sich der Versuch bewährt hat (Art. 68^quater Abs. 2 IVG); (iii.) er muss einen Erkenntnisgewinn ermöglichen; (iv.) er muss nachhaltig sein, d.h. einem langfristigen Zweck dienen; (v.) er muss multiplizierbar sein, d.h. sich in der ganzen Schweiz umsetzen lassen; (vi.) er ist zu evaluieren – Begleitung und Auswertung durch entsprechendes Evaluationskonzept; (vii.) vorgängige Projektorganisation und Zeitplan; (viii.) Freiwilligkeit der Teilnahme an Pilotversuchen nach IVG; (ix.) Die teilnehmenden Personen dürfen keinen Nachteil im Vergleich zum geltenden Recht erfahren; (x.) Datenschutzrechtlichen Vorgaben sind einzuhalten, was im Bereich der Invalidenversicherung besonders zentral ist, da besonders schützenswerte Daten betroffen sind.

Nach dieser Einführung ging Jorns-Ruchti auf konkrete Beispiele von Pilotversuchen im Bereich der Invalidenversicherung ein. Bis anhin wurden insgesamt 17 Pilotversuche gestützt auf das IVG durchgeführt, wobei ein Projekt gegenwärtig noch läuft. Davon stellte sie die folgenden vier Beispiele vor:

• Der erste Pilotversuch gestützt auf Artikel 68^quater IVG stellte der infolge der 4. IVG-Revision ab 2006 durchgeführte «Pilotversuch Assistenzbudget» dar. Ziel dieses Versuchs war, die Einführung eines Assistenzbeitrags für Personen, die eine Hilflosenentschädigung der IV beziehen, zu testen. Durch diesen Beitrag sollte den betroffenen Personen ein eigenverantwortliches und selbstbestimmtes Leben ermöglicht werden. Im Zuge des Pilotversuchs stellte sich heraus, dass das ursprünglich vorgesehen Konzept zu kostspielig war. In der Folge wurde in der Botschaft ein abgeändertes Konzept des Assistenzbeitrags eingeführt, welches eine Auszahlung des Beitrags als Stundenlohn an Angestellte, nicht jedoch an Angehörige, anstelle einer Pauschale vorsah. Der Assistenzbeitrag wurde per 1. Januar 2012 eingeführt. Dieser erste Pilotversuch nach IVG gilt als grosser Erfolg.
• Als Beispiel eines weniger erfolgreichen Pilotversuchs nannte Jorns-Ruchti das Projekt «Startkapital: Anreizsystem zur Integration von IV-Rentenbeziehenden». Ziel dieses Versuchs wäre es gewesen, IV-Rentenbeziehende zum Eintritt in den ersten Arbeitsmarkt zu motivieren. Da das Anliegen in Umfragen aber nicht auf Anklang gestossen war, wurde der Pilotversuch nicht umgesetzt.
• Der Pilotversuch «Pforte Arbeitsmarkt» sah die Schaffung einer regionalen Kompetenzstelle für die Eingliederung vor, in welcher Vertreter der Arbeitslosenversicherung, der Invalidenversicherung und der Sozialhilfe zusammenarbeiten. Der Pilotversuch wurde in zehn Gemeinden im Kanton Aargau durchgeführt und vom BSV und SECO begleitet. Der Versuch wurde erfolgreich abgeschlossen und seit 2019 heisst die entsprechende Kompetenzstelle für den gesamten Kanton Aargau «Kooperation Arbeitsmarkt». Die Rolle der Sozialhilfe wurde im Vergleich zum Pilotversuch jedoch etwas abgeschwächt. Infolge des Pilotversuchs wurde Artikel 54 IVG angepasst; die Kantone können neu Aufgaben nach Bundesrecht auf eine kantonale IV-Stelle übertragen sowie Aufgaben von kantonalen IV-Stellen an andere Behörden übertragen (Art. 54 Abs. 5 und 6 IVG).
• Der Pilotversuch «Intensive Frühintervention bei Kindern mit frühkindlichem Autismus» ist der einzige zurzeit laufende Pilotversuch nach IVG. Im Rahmen dieses Versuchs werden sogenannte Autismuszentren getestet, in denen mithilfe von medizinischen und pädagogischen Massnahmen die Eingliederung autistischer Kinder in der Schule und im Alltag verbessert werden soll. Der Pilotversuch läuft seit dem 1. Januar 2019 und wurde um vier Jahre bis zum 31. Dezember 2026 verlängert, da er sich gemäss ersten Zwischenerkenntnissen bewährt hat. Zurzeit werden verschiedene Gesetzesbestimmungen angepasst und die Verabschiedung der Botschaft ist für den August 2024 vorgesehen. Ziel ist es, dass die entsprechenden gesetzlichen Grundlagen zur Schaffung von Autismuszentren bis zum 1. Januar 2027 in Kraft treten.

Abschliessend hielt Jorns-Ruchti fest, für den Erfolg von Pilotversuchen im Bereich der Invalidenversicherung seien namentlich ein durchdachtes Konzept, eine gute Projektbegleitung sowie eine Koordination mit den betroffenen Ämtern auf Stufe Bund und Kantonen und mit Durchführungsstellen unabdingbar. Als Herausforderungen nannte sie die hohen Erwartungen an die Pilotversuche sowie der zeitliche und politische Druck auf deren Umsetzung.

Im dritten Referat stellten Christoph Jenni, wissenschaftlicher Mitarbeiter, Rechtsetzungsprojekte II, Bundesamt für Justiz, und Christoph Bloch, Leiter des Fachbereichs Rechtsetzung in Digitalisierungsfragen, Bundesamt für Justiz dem Titel entsprechend kurz den Leitfaden zur Auslegung und Gestaltung von Formvorschriften im öffentlichen Recht des Bundes vom 19. September 2023 vor. Der 15-seitige Leitfaden ist online und in drei Sprachen verfügbar.¹ Er richtet sich an die Rechtsdienste der Bundesverwaltung und soll beim Umgang mit Formvorschriften helfen: einerseits bei der Auslegung von bestehenden Formvorschriften, und andererseits bei der Gestaltung von neuen Formvorschriften, z.B. im Rahmen einer Gesetzesrevision.

Die Bedeutung der Formvorschriften zeigte sich z.B. in einer Umfrage des SECO aus dem Jahr 2018, wonach sagenhafte 1700 Vorschriften verteilt auf 390 Erlasse existieren, die in aller Regel eine Form der Schriftlichkeit verlangen. Die allermeisten dieser Bestimmungen betreffen das öffentliche Recht. Es existiert jedoch keine Legaldefinition für die Schriftform im Bundesrecht. Entsprechend gilt es bei der Auslegung im Einzelfall den jeweiligen Ermessensspielraum zu identifizieren und auszuloten. Dazu ist hinsichtlich der rechtlichen Vorgaben zu unterscheiden, ob es sich um ein Verwaltungs- oder ein Beschwerdeverfahren handelt oder um einen Verwaltungsakt, auf den das Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVG; SR 172.021) keine Anwendung findet, wie z.B. ein Meldeverfahren.

Die Referenten erläuterten zunächst die allgemeinen Formvorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes. Sie legten dar, dass das VwVG keinen allgemeinen Grundsatz der Schriftlichkeit für Parteieingaben kennt. Auch die Unterschrift ist keine allgemeine Gültigkeitsvoraussetzung. Für elektronische Eingaben von Parteien genügt es beispielsweise in vielen Fällen, dass die Identifizierung der Partei und die Identität der Daten sichergestellt ist. In diesem Fall kann auf eine qualifizierte elektronische Signatur verzichtet werden. Ausgenommen sind Fälle, in denen die Unterschrift speziell vorgeschrieben ist, wie z.B. für Beschwerdeschriften (Art. 52 VwVG) – hier ist eine qualifizierte elektronische Signatur erforderlich (siehe Art. 21a Abs. 2 VwVG, Art. 6 VeÜ-VwV [SR 172.021.2]).

Die Referenten gingen überdies auf die Auslegung der zahlreichen Formvorschriften in den Sacherlassen des Bundes ein. Dabei seien folgende drei Punkte zu beachten: Bei den Begriffen «schriftlich» oder «Schriftform» ist einerseits nicht automatisch auf die einfache Schriftlichkeit gemäss Obligationenrecht (Art. 14 OR) und andererseits nicht zwingend auf «Papierform» zu schliessen. Zudem ist bei der teleologischen Auslegung als Zweck u.a. der Schutz der Integrität und der Authentizität des Dokuments zu berücksichtigen.

Das Referat schloss mit Überlegungen zur Änderung von bestehenden Formvorschriften. Rechtsänderungen sollten nur erfolgen, wenn eine geltende Formvorschrift bei fachgerechter Auslegung den heutigen Bedürfnissen und Gegebenheiten nicht entspricht. Für diese Fälle enthält der Leitfaden verschiedene Leitgedanken zur Konzeptionierung sowie konkrete Beispiele. Für weitere Einzelheiten wird auf den Beitrag von Christoph Jenni/Christoph Bloch, «Auslegung und Gestaltung von Formvorschriften: Neuer Leitfaden des Bundesamtes für Justiz» in diesem Heft verwiesen.

Anschliessend stellte Christoph Bloch in seiner Funktion als Leiter kurz den neuen Fachbereich Rechtsetzung in Digitalisierungsfragen (RDI) vor. Dieser besteht seit Anfang März 2024 und erst in Form einer Person. Drei Mitarbeitende beginnen dann im August 2024. Ergänzend zur Rechtsetzungsbegleitung bietet der neue Fachbereich künftig bei Digitalisierungsbezug Frühphasenberatung und Wissensmanagement an. Projektverantwortliche können sich so bereits in frühen Projektphasen an das BJ wenden mit Fragen zur Regelung der digitalen Technik und Ähnlichem; sozusagen als möglicher Gesprächspartner bis zur Ämterkonsultation. Dies bildet jedoch keinen eigenen oder zusätzlichen Prüfschritt und keinen Ersatz für die präventive Rechtskontrolle durch das BJ, die insbesondere in der Ämterkonsultation stattfindet. Zugleich möchte der Fachbereich die Wissensträger in der Bundesverwaltung vernetzen, vorhandenes Wissen sammeln, aufbereiten und bekanntmachen. Der Fachbereich RDI dient nicht der Förderung einer bestimmten Art des digitalen Wandels, sondern soll vielmehr der federführenden Behörde helfen – im Sinne der guten Gesetzgebung – ihre Ziele im gegebenen rechtlichen Rahmen zu verfolgen (weitere Infos und Kontaktangaben finden sich auf der Homepage des BJ unter «Fachbereich Rechtsetzung in Digitalisierungsfragen»). Die Rechtsanwendung wird nicht erfasst.

Après la pause, Michael Montavon, collaborateur scientifique, Université de Fribourg, et ancien conseiller juridique, Service de législation, Chancellerie d’Etat, Etat de Fribourg, a présenté « La législation expérimentale comme soutien au développement de la cyberadministration » à l’aide d’exemples concrets de projets pilotes lancés dans le canton de Fribourg.

Montavon a commencé par distinguer le processus traditionnel d’élaboration d’une loi, du processus dit « agile ». Le processus « agile » est un processus pratique, bâti autour d’un projet pilote, et qui implique trois phases : une analyse prospective, une phase d’expérimentation en conditions réelles et, finalement, une évaluation des effets du projet pilote (analyse rétrospective). Le processus « agile » permet d’acquérir des connaissances empiriques qui seront ensuite intégrées dans le processus traditionnel d’élaboration d’une loi. Contrairement au processus traditionnel, l’entrée en vigueur d’une ordonnance expérimentale est hypothétiquement déjà possible après quelques semaines ou mois depuis l’acte de planification. Sa durée est toutefois limitée à une certaine période après laquelle l’adoption d’une loi est requise ou le projet pilote doit être abandonné.

Il existe différents types de normes d’une législation expérimentale. Les normes habilitantes permettent la tenue du projet pilote en tant que tel et, le cas échéant, de déroger aux normes existantes. Les normes d’accompagnement ou de sécurité contribuent à la réalisation des droits fondamentaux, à la fixation des responsabilités et à la mise en place de mesures de sécurité spécifiques. Les normes déclaratoires servent quant à elles de rappel de règles et de principes existants et décrivent les processus sans volonté de normalisation.

En matière de cyberadministration, la législation expérimentale, en particulier l’instrument du projet pilote, présente un intérêt particulier car c’est un domaine très technique et qui se développe rapidement. Suivre le processus traditionnel d’élaboration d’une loi implique ainsi un certain risque que la loi adoptée ne retranscrive pas fidèlement le fonctionnement d’une nouvelle infrastructure numérique. Le droit cantonal fribourgeois prévoit différentes bases légales qui autorisent des projets pilotes dans le domaine de la cyberadministration (voir les art. 35, 35a, 35b de la loi sur la cyberadministration [LCyb ; RSF 184.1] et l’art. 22 de la loi sur la protection des données [LPrD ; RSF 17.1]). Dans le but de donner un aperçu concret de la mise en œuvre de ces bases légales, Montavon a présenté deux exemples de projets pilotes lancés dans le canton de Fribourg.

Un premier exemple concerne le projet pilote « Cloud ». Afin de lever toute incertitude quant à la possibilité pour les unités administratives cantonales de traiter des données dans un nuage public (ci-après « Cloud »), le Conseil d’Etat fribourgeois a adopté le 4 décembre 2018 l’ordonnance autorisant le Service de l’informatique et des télécommunications à externaliser le traitement de certaines données dans le « Cloud » (projets pilotes) (RSF 184.15). L’objectif du projet était de tester des solutions « Cloud » ciblées et d’explorer les possibilités techniques à mettre en place, en particulier dans le domaine de la sécurité. Les compétences acquises ont servi à asseoir les travaux législatifs en cours sur une base concrète. Avec l’adoption par le Grand Conseil le 18 décembre 2020 de la loi adaptant la législation cantonale à certains aspects de la digitalisation (ROF 2020_195), l’ordonnance pilote a été abrogée. Désormais, la LCyb (art. 27) et la LPrD (art. 12b) prévoient des normes qui habilitent, à certaines conditions, l’externalisation du traitement électronique de données et la gestion d’outils informatiques.

Montavon a ensuite présenté un deuxième exemple de projet pilote mené dans le canton de Fribourg : le projet « Référentiel cantonal ». L’objectif de construire un référentiel cantonal des personnes a été introduit lors de l’adoption en 2016 de la loi cantonale fribourgeoise sur le guichet de cyberadministration. Au moment de débuter les travaux, il a cependant été constaté que les bases légales adoptées présentaient une densité normative beaucoup trop faible par rapport à ce qu’exigeait la création d’une telle infrastructure. Au vu de la complexité de cette infrastructure et des incertitudes qui persistaient quant à son mode de fonctionnement, le Conseil d’Etat fribourgeois a pris la décision de poursuivre la réalisation du Référentiel cantonal dans le cadre d’un projet pilote et de revenir ultérieurement devant le Grand Conseil avec cette fois de nouvelles bases légales plus sûres et plus complètes. Il a adopté à cette fin l’ordonnance concernant la mise en œuvre du Référentiel cantonal de données de personnes, organisations et nomenclatures (projet pilote) (RSF 184.16). Cette ordonnance est complétée par cinq annexes portant sur des questions diverses, telles que la gouvernance et les prétraitements de données. Le projet pilote est actuellement en cours.

Pour terminer, Montavon a illustré les avantages et les inconvénients de la législation expérimentale. Parmi les avantages, l’on compte, par exemple, la possibilité de bénéficier d’une phase d’apprentissage en conditions réelles, une meilleure coordination entre juristes et personnes du métier, et l’existence, en définitive, d’une loi plus sûre, plus dense et plus précise. Parmi les inconvénients, Montavon a notamment mentionné le risque d’irréversibilité, par exemple lorsque des sommes importantes d’argent ont été investies, une participation du Parlement un peu tardive, ainsi qu’un phénomène possible d’« inversion législative » où le rôle du Parlement se limiterait à valider des choix techniques pris par l’administration plutôt que de lui dicter ce qu’elle doit faire.

Im sechsten Referat erläuterte Philipp Weber, Chef des Fachbereichs Zivilrecht und Zivilprozessrecht im Bundesamt für Justiz (BJ), wie mit dem «Zentrum für Familien in Trennung» (ZFIT) im Kanton Bern das erste Mal ein Pilotprojekt nach Massgabe der Schweizerischen Zivilprozessordung (ZPO) lanciert wurde.

Gemäss Artikel 401 ZPO können die Kantone mit Genehmigung des Bundesrates Pilotprojekte durchführen. Die Genehmigungszuständigkeit wurde an das BJ übertragen (vgl. Art. 7e Abs. 3 Organisationverordnung für das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (OV-EJPD; SR 172.213.1). Das Ziel solcher Pilotprojekte gestützt auf die ZPO ist zum einen die aktive Mitwirkung der Kantone bei der Fortentwicklung des Zivilprozessrechts, zum anderen sollen neue Instrumente und Verfahren getestet werden können mit dem Ziel der «Verallgemeinerungsfähigkeit».

Für die Durchführung eines Pilotprojektes gemäss Artikel 401 ZPO lassen sich nach den bisherigen Erkenntnissen folgende Voraussetzungen definieren:

1. Inhaltliche Beschränkung: Das Pilotprojekt muss einen bestimmten Aspekt des Zivilprozessrechts zum Gegenstand haben, dies im Hinblick auf die Verallgemeinerungsfähigkeit der Ergebnisse;
2. Räumliche Beschränkung: Das Projekt muss auf bestimmte Teile eines Kantons oder bei kleinen Kantonen auf das Kantonsgebiet beschränkt sein;
3. Zeitliche Beschränkung: Der Kanton muss das Projekt für einen Zeitraum von zwei bis fünf Jahren durchführen;
4. Persönliche Beschränkung: Die Teilnahme kann entweder freiwillig erfolgen oder es kann eine beschränkte Verpflichtung zur Teilnahme vorgesehen werden. So ist es beim ZFIT gerade Kern des Pilotprojekts, dass die Anordnung der Beratung für die betroffenen Personen verpflichtend ist;
5. Evaluation: Das Projekt ist wissenschaftlich zu begleiten und insb. hinsichtlich der Verallgemeinerungsfähigkeit auszuwerten;
6. Der Kanton muss das Pilotprojekt in einem formalen normativen Akt des kantonalen Rechts regeln; der Kanton Bern regelte beispielsweise das Projekt ZFIT in der Verordnung über das Pilotprojekt «Angeordnete Beratung in familienrechtlichen Gerichtsverfahren mit strittigen Kinderbelangen und Zentrum für Familien in Trennung (ZFIT)» vom 15. Februar 2023 (ZFITV; BSG 271.111);
7. Die fundamentale Verfahrensgrundsätze sind bei der Durchführung von Pilotprojekten zu wahren.

Ausgangssituation war, dass weder in der ZPO noch im Zivilgesetzbuch die Anordnung einer Beratung bei Fachpersonen in familienrechtlichen Verfahren mit Kindern vorgesehen ist, diesbezüglich jedoch seitens der mit solchen schwierigen Familienkonstellationen befassten Gerichten ein Bedürfnis erkannt wurde. Inspiriert von ähnlichen, aber dennoch anders gelagerten Modellen in anderen Kantonen kam im Kanton Bern die Idee eines entsprechenden Modellversuchs im Familienverfahrensrechts auf. Ab Herbst 2019 kristallisierte sich in einer Arbeitsgruppe im Austausch mit dem BJ die Idee heraus, erstmals von der Möglichkeit des Pilotprojekts nach Artikel 401 ZPO Gebrauch zu machen.

Die Direktion für Inneres und Justiz des Kantons Bern nahm die entsprechenden Arbeiten auf. Im Zuge dieser Arbeiten stellte sich heraus, dass im Kanton Bern eine gesetzliche Grundlage für die Durchführung von Pilotprojekten im Zivilprozessrecht fehlte. Daher musste der Kanton Bern mit Artikel 21a des Einführungsgesetzes zur Zivilprozessordnung, zur Strafprozessordnung und zur Jugendstrafprozessordnung (EG ZSJ; BSG 271.1) zunächst eine Grundlage im kantonalen Recht schaffen, welche dem Regierungsrat eine entsprechende Verordnungskompetenz einräumt. Gestützt darauf erarbeitete der Kanton Bern die ZFITV, deren Entwurf im Sommer 2021 zur Konsultation stand, wobei sich der Prozess aufgrund divergierender politischer Ansichten verzögerte. Nach einer Vorkonsultation im Herbst 2022 genehmigte das BJ das Pilotprojekt mittels Verfügung vom 19. Juli 2023. Am 1. September 2023 trat dann die ZFITV in Kraft und seither läuft auch das Pilotprojekt. Die ZFITV ist auf zwei Jahre, bis zum 31. August 2025, befristet. Inhaltlich ist die ZFITV auf familienrechtliche Verfahren mit strittigen Kinderbelangen nicht vermögensrechtlicher Natur beschränkt. Örtlich ist sie auf die Region Bern-Mittelland beschränkt. Grundlegend ist die Regelung, wonach das Regionalgericht Bern-Mittelland bei Uneinigkeit der Eltern eine Beratung im ZFIT anordnen kann (Art. 2 sowie 6 ZFITV). Das Pilotprojekt bezweckt ein Modell zu einer Konfliktdeeskalation zwischen den Eltern zum Wohl des Kindes zu entwickeln und zu testen (vgl. Art. 1 Abs. 2 ZFITV), in dem das ZFIT zwischen den Eltern eine Vereinbarung über die strittigen Kinderbelange zu erzielen versucht (Art. 8 ZFITV). Die Evaluation des Pilotprojektes wiederum erfolgt laufend durch das Institut für Familienforschung und Familienberatung der Universität Fribourg (Art. 5 ZFITV). Zum Zeitpunkt des Referats hat das Regionalgericht Bern-Mittelland bereits zwölf Beratungen beim ZFIT angeordnet.

Im Rahmen der Durchführung dieses ersten auf die ZPO gestützten Pilotprojektes stellte sich die Frage, ob in solchen Projekten von der ZPO abgewichen werden darf. Die Entstehungsgeschichte und die Literatur zu Artikel 401 ZPO sprechen dafür, dass eine solche Abweichung möglich sein muss, sofern fundamentale Verfahrensgrundsätze gewahrt bleiben. So sieht die ZFITV vereinzelt Abweichungen von der ZPO vor: Die Anordnung einer Beratung ist in Abweichung von Artikel 319 ZPO nicht mit Beschwerde anfechtbar (Art. 6 Abs. 4 ZFITV) und die beratenden Fachpersonen haben kein Mitwirkungsverweigerungsrecht im Sinne von Artikel 166 Absatz 1 Buchstabe d ZPO (Art. 8 und 11 ZFITV).

Abschliessend bemerkte Weber, dass diese Arbeiten gezeigt hätten, dass es sich bei der Ein- und Durchführung von Pilotprojekten nach Artikel 401 ZPO um einen langwierigen Prozess handelt. Der Kanton Bern war vorab aufgrund der fehlenden kantonalgesetzlichen Grundlage für die Durchführung von Pilotprojekten vor besondere Herausforderungen gestellt. Für das BJ war der Umstand, dass es sich um eine Première für sämtliche Beteiligten handelte, herausfordernd. Künftig bleibt abzuwarten, ob, wann und in welchen Bereichen weitere Pilotprojekte gestützt auf Artikel 401 ZPO erfolgen werden, wobei dies insbesondere im Bereich Familienverfahrensrecht denkbar wäre. Aufgrund der festgestellten Herausforderungen wird aber wahrscheinlich primär versucht, neue Wege und Projekte innerhalb des geltenden Rechtsrahmens zu entwickeln.

Im letzten Referat stellte Uschi Anthamatten, Stv. Leiterin Regulierungsanalyse und -politik, Staatssekretariat für Wirtschaft, entsprechend dem Titel «Umsetzung des Unternehmensentlastungsgesetzes» die neuen Vorgaben des Unternehmensentlastungsgesetzes (UEG; SR 930.31) für die Ausarbeitung von Erlassen vor. Das Parlament verabschiedete das UEG am 29. September 2023 (BBl 2023 2297). Am 15. März 2024 beschloss der Bundesrat das UEG gestaffelt in Kraft zu setzen: Auf den 1. April 2024 die Bestimmungen zur zentralen elektronischen Plattform und damit die gesetzliche Grundlage für Betrieb und Ausbau von «easygov» (vgl. Art. 9-18 UEG – mit Ausnahme von Art. 11, der zu einem späteren Zeitpunkt in Kraft tritt).; auf den 1. Oktober 2024 die Bestimmungen zur Regulierung von den Regulierungsgrundsätzen über die Regulierungsfolgeabschätzung bis hin zum Monitoring (vgl. Art. 1-8 UEG).

Ziel des Gesetzes ist es, die Regulierungskosten der Unternehmen zu senken und die Digitalisierung von Behördenleistungen zu fördern: Die Rechtsetzung soll effizient und transparent, wenig belastend und zugleich innovationsfreundlich, wettbewerbs- und technologieneutral ausfallen (Art. 1 UEG). Der Vollzug soll administrativ vereinfacht, elektronisch und schnell erfolgen (Art. 2 UEG). Die verantwortlichen Einheiten der Bundesverwaltung prüfen bei der Ausarbeitung von Bundesrecht, ob sich die folgenden vier Punkte verwirklichen lassen (Art. 4 Abs. 1 UEG): vereinfachte und kostengünstige Regelungen für KMU (Bst. a); Vermeidung höherer Anforderungen als vergleichbare Regeln im Ausland (Verzicht «Swiss Finish»; Bst. b); eine Vereinfachung des Vollzugs mit elektronischen Mitteln («E-Government und rein digitale Vollzugsprozesse»; Bst. c) sowie die Aufhebung von Regulierungen im selben Bereich («Bereinigung wenig effizienter oder veralteter Bestimmungen»; Bst. d). Die Ergebnisse dieser Prüfung sind in erläuternden Berichten und der Botschaft festzuhalten (Art. 4 Abs. 2 UEG). Sie schätzen bei der Regulierungskostenschätzung die einmaligen und wiederkehrenden Kosten, die den Unternehmen als Folge der Auferlegung von Handlungs-, Duldungs- oder Unterlassungspflichten entstehen (Art. 5 UEG) und müssen diese im Bundesratsantrag, im erläuternden Bericht und in der Botschaft ausweisen. Die Kostenschätzungen und die Prüfung der Vereinfachungsmöglichkeiten kann die zuständige Verwaltungseinheit innerhalb der Regulierungsfolgenabschätzung (RFA) umsetzen. Die Kosten sind dabei soweit möglich zu quantifizieren oder es gilt zu begründen, wenn sich die Kosten nicht schätzen lassen.

Nützliche Hilfsmittel wie der Leitfaden zu den Prüfpflichten, der Leitfaden zur Schätzung der Regulierungskosten sowie die Kostentabelle finden sich auf der Homepage des SECOs.² Der Botschaftsleitfaden und die Richtlinien des Bundesrates zur Regulierungsfolgenabschätzung wurden an die Vorgaben des UEG angepasst. Mittels Bereichsstudien sollen auch bei bestehenden Regulierungen Entlastungsmassnahmen für Unternehmen identifiziert und möglichst ausgeschöpft werden. Das SECO überwacht die Regulierungsbelastung der Unternehmen im Sinne eines Monitorings.

Sämtliche Tagungsunterlagen finden sich auf der Homepage des Bundesamts für Justiz.³ Das 44. Forum für Rechtsetzung findet am Mittwoch, dem 30. Oktober 2024 statt und dreht sich thematisch um das Not- und dringliche Bundesrecht.

Maria Gertsch, Rechtsanwältin, wissenschaftliche Mitarbeiterin, Fachbereich Rechtsetzungsprojekte II, Bundesamt für Justiz.

Jasmin Sangiorgio, Avocate, collaboratrice scientifique, Unité Projets législatifs II, Office fédéral de la justice.

Dr. iur. Karl-Marc Wyss, Rechtsanwalt, wissenschaftlicher Mitarbeiter, Fachbereich Rechtsetzungsprojekte II, Bundesamt für Justiz.