Manuels, recommandations et lignes directrices dans l’acquis de Schengen

En présentant les manuels, recommandations et lignes directrices qui émaillent l’acquis de Schengen, cette contribution offre quelques réflexions sur les fonctions que ces instruments peuvent remplir. Sur base d’une définition large de soft law / droit mou, et après un bref rappel de ce que constitue la base de la pertinence de l’acquis de Schengen pour la Suisse, les différentes fonctions que le droit mou et les normes subalternes de droit qui le côtoient peuvent remplir sont illustrées par quelques exemples, tirés de l’acquis de Schengen.

Dans la mesure où le concept de soft law puise ses origines dans le droit international public, et a une affinité avec le droit du marché (Martucci, p. 155), il peut y avoir discussion sur ce qu’il comprend dans le contexte qui nous intéresse.

Dans sa monographie, L. Senden définit comme soft law: « rules of conduct that are laid down in instruments which have not been attributed legally binding force as such, but nevertheless may have certain (indirect) legal effects, and that are aimed at and may produce practical effects » (Senden, p. 112, repris par Martucci, p. 158).

Il n’est pas possible de parler d’instruments dans le contexte du droit de l’Union européenne (l’Union) sans mentionner l’art. 288 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE)¹, qui contient ce qu’on appelle la typologie des actes. A côté des règlements et des directives, qui sont depuis Lisbonne la plupart du temps adoptés par une procédure législative (ordinaire ou spéciale), et contiennent donc de la législation, il y a d’une part les décisions, qui sont contraignantes pour leur destinataire, et d’autre part les recommandations et les avis, qui ne lient au contraire pas.

Entre la législation, qui a vocation à régir de nombreuses situations d’une manière uniforme, et les recommandations et les avis, qui ne lient pas, il y a, bien sûr, l’application du droit de l’Union par les États membres (art. 291[1] TFEU). Il peut également y avoir, si le législateur le prévoit, des actes délégués contenant des spécifications ou des amendements, sur des points non-essentiels de la législation. Ces actes délégués sont adoptés par la Commission européenne (la Commission) sous contrôle politique du Parlement européen (le Parlement) et du Conseil de l’Union européenne (le Conseil) (art. 290 TFUE). Enfin, il y a aussi ce l’on appelle les actes d’exécution, qui contiennent des détails pratiques pour assurer une exécution uniforme par les États membres (art. 291 [2] TFUE). Ces actes sont adoptés en principe par la Commission, d’habitude mais pas nécessairement suite à une procédure dite de comitologie qui implique les États membres (art. 291 [3] TFUE, règlement 182/2011²), et exceptionnellement par le Conseil.

En dehors de l’art. 288 TFUE – et ainsi, dans le jargon, « hors nomenclature » – il y a de simples communications, que la Commission peut adopter à sa guise, comme le Parlement peut adopter des résolutions ou des rapports d’initiative et le Conseil des conclusions.

Tandis que l’art. 263 TFUE prévoit que les recommandations et les avis ne peuvent pas faire l’objet d’un recours en annulation, la Cour de Justice de l’Union européenne (Cour de Justice) a jugé que les recommandations sont susceptibles d’être utilisées dans le cadre de l’interprétation juridique, notamment pour déterminer la signification de notions juridiques imprécises figurant dans la législation obligatoire (conclusions de l’avocat général Bobek du 12 décembre 2017 dans l’affaire C-16/16 P, point 91) ou pour éclairer l’interprétation de dispositions nationales prises dans le but d’assurer la mise en œuvre d’une recommandation (arrêt Grimaldi C-322/88 du 13 décembre 1989, point 18). La Cour de Justice a confirmé que l’art. 288 TFUE investit le Conseil et la Commission d’un pouvoir d’incitation et de persuasion distinct du pouvoir d’adopter des actes dotés d’une force obligatoire (affaire C-16/16 P, arrêt du 20 février 2018, point 26).

Compte tenu de ce qui précède, on peut conclure que le soft law en droit de l’Union comprend les recommandations, les avis, les communications, ainsi que tous les actes « hors nomenclature », en somme tous les instruments dépourvus de force obligatoire, mais qui peuvent néanmoins avoir des effets juridiques indirects et qui visent à produire des effets pratiques.

L’acquis de Schengen, qui prit son origine dans une coopération intergouvernementale entre un nombre limité d’États membres, a été intégré dans le droit de l’Union par un protocole attaché au traité d’Amsterdam, qui est entré en vigueur le 1^er mai 1999 (JO C 340, 10 novembre 1997). L’étendue de cet acquis a été décrit une première fois, en droit de l’Union, dans la décision du Conseil 1999/435/CE du 20 mai 1999 (JO L 176, 10 juillet 1999, p. 1). Depuis lors, des actes législatifs ou réglementaires de l’Union qui se déclarent « développement de l’acquis de Schengen » dans leurs considérants et qui sont publiés au Journal Officiel de l’Union européenne comme tout autre acte juridique comparable, sont venus amender ou étendre l’acquis de Schengen.

Comme l’Islande et la Norvège, la Suisse et le Liechtenstein sont associés au développement de l’acquis de Schengen. Pour la Suisse, l’acquis de Schengen prend sa source, aussi bien quant à son étendue matérielle que quant à sa force obligatoire, dans l’accord d’association signé en 2004 et conclu en 2008 (JO L 53, 27 février 2008, p. 52). En vertu de cet accord d’association, l’étendue matérielle de l’acquis de Schengen évolue au fil du développement législatif, au sein de l’Union, que la Suisse et les trois autres pays associés sont tenus de transposer dans leurs législations. L’adaptation aux évolutions de l’acquis se fait en pratique par la participation des pays associés au sein du comité mixte, puis de la notification de l’instrument adopté et de son acceptation par les pays associés.

Au vu du fait que des manuels et des instruments persuasifs importants dans l’opération au jour le jour de l’acquis de Schengen ont parfois été adoptés sous forme de recommandation et parfois sous forme de décision (d’exécution) de la Commission (adoptée en comitologie), il semble opportun d’inclure les manuels adoptés par décision à l’objet de la contribution. On prend de cette façon le risque de relativiser le critère juridique important de force obligatoire, qui sépare les décisions des recommandations. Cette relativisation peut néanmoins être tolérée pour les besoins de l’analyse, vu que la jurisprudence de la Cour de Justice ne s’est jamais attardée aux seules formes, privilégiant plutôt le contenu des actes et surtout le contenu des dispositions qui les composent (voir déjà l’arrêt Grimaldi précité, point 16).

En distinguant les instruments de soft law selon leur fonction, on relève l’autolimitation, le pré-législatif et le post-législatif. Cette distinction peut aussi s’appliquer s’agissant des manuels adoptés par décision (cf. 2.3).

Dans le contexte du droit de l’Union, on peut voir dans les lignes directrices concernant les amendes, ou concernant les affaires « de minimis », en matière de droit de la concurrence, une autolimitation par la Commission de son pouvoir discrétionnaire d’imposer ces amendes ou poursuivre ces affaires (arrêt de la Cour de Justice Expedia C-226/11 du 13 décembre 2012, point 28).

La fonction pré-législative est remplie par les livres verts, livres blancs ou études scientifiques ou techniques etc. qui précèdent une éventuelle proposition législative de la Commission. Parfois, une communication ou une recommandation appelle à l’autorégulation par le secteur privé, en ajoutant que si l’autorégulation ne donne pas de résultats satisfaisants, une proposition de législation contraignante pourrait suivre (Peters 2007, p. 426).

Le soft law post-législatif peut premièrement interpréter des normes contraignantes (cf. 3.2.2, let. a), deuxièmement en évaluer l’application (cf. 3.2.2, let. b), et troisièmement formuler un avis politique sur comment utiliser la liberté que le droit contraignant laisse aux États membres (cf. 3.2.2, let. c).

La fonction d’autolimitation ne semble pas trouver d’application dans l’acquis de Schengen. C’est probablement dû au fait que, contrairement à la réglementation économique, le domaine couvert par l’acquis de Schengen ne contient pas de pouvoir discrétionnaire pour une instance centrale européenne, qui pourrait alors s’autolimiter.

Le domaine couvert par l’acquis de Schengen a vu de nombreuses études et communications préparatoires, précédant des propositions législatives. Ces dernières années, sous l’influence de la pression-temps exercée par les évènements, il est arrivé plusieurs fois qu’une étude ou autre communication soit adoptée ou publiée le même jour que la proposition législative qu’elle contribuait à préparer.

Ils sont sans aucun doute les mieux représentés dans l’acquis de Schengen.

a) On peut d’abord constater qu’il existe plusieurs manuels qui servent à interpréter et surtout expliquer des normes législatives qui font partie de l’acquis de Schengen.

La liste non exhaustive sous. ch. 5 ci-après en contient sept: les deux premiers interprètent et expliquent le Code des visas³ (5.1 et 5.2), le troisième le Code frontières Schengen⁴ (5.5), le quatrième le règlement Eurosur⁵ (5.6), le cinquième et le sixième la législation concernant le Système d’information Schengen⁶ (5.9 et 5.10) et le septième la Directive 2008/115 connue comme la « Directive retour »⁷ (5.11).

Le principal public cible de ces sept manuels est constitué des fonctionnaires des États membres affectés aux tâches d’application du pan de l’acquis de Schengen concerné.

L’importance de tels manuels découle du principe d’administration indirecte qui prévaut dans la construction européenne : les fonctionnaires proprement européens ne sont dans la plupart des domaines affectés qu’à des tâches de conception et de contrôle, l’exécution pratique de l’acquis de Schengen dépendant de l’action des administrations nationales. Les manuels servent dans cette perspective un but d’unification de la doctrine administrative (Brunessen 2014, note de bas de page 73) envers les services (gardes-frontières, consulats, police …) et de pédagogie envers les fonctionnaires individuels. Cet objectif d’unification est d’autant plus important qu’une partie non-négligeable de la législation, et une encore plus grande partie des manuels, concernent la coopération entre fonctionnaires nationaux, aussi bien par-delà les frontières intérieures de l’Union, avec les homologues dans d’autres États membres, qu’à l’intérieur des États membres, entre différents services. Le règlement Eurosur se résume à l’organisation de ces coopérations (voir manuel sous 5.6) ; l’abréviation « Sirene », qui veut dire « échange d’informations supplémentaires » par les autorités compétentes des États membres mettant en œuvre et utilisant le Système d’information Schengen, constitue le sujet du catalogue repris ci-après sous 5.10.

Quand on regarde la forme dans laquelle les sept manuels cités ont été adoptés, on constate que ceux qui concernent les visas (sous 5.1 et 5.2) ont été adoptés par des décisions (d’exécution) de la Commission, tandis que ceux qui concernent le Code frontières Schengen et Eurosur (sous 5.5 et 5.6) et la directive retour (sous 5.11) l’ont été par une recommandation de la Commission. Pour ce qui est des deux instruments qui concernent le Système d’information Schengen, le« manuel Sirene » proprement dit (sous 5.9) a été adopté par décision, tandis que le catalogue de recommandations et meilleures pratiques (sous 5.10) a été adopté par recommandation.

Il est permis de douter que la distinction entre la forme de décision et celle de recommandation soit vraiment fondamentale pour évaluer le contenu de ces manuels.

Ce qui importe le plus, c’est que tous ces manuels sont une précision du principe de coopération loyale (art. 4 [3] TFUE) qui s’impose aux instances nationales quand elles mettent en œuvre le droit de l’Union comme aux institutions, telles la Commission (ou le Conseil – voir ch. 5.14 et 5.15) quand elles rédigent ces manuels, le plus souvent en étroite collaboration avec les acteurs qui devront les mettre en œuvre. Il est intéressant de noter à cet égard que la doctrine a indiqué la coopération loyale comme fondement des effets juridiques de la soft law (Peters 2007, p. 413).

Il arrive qu’un avocat général fasse référence à un manuel à titre corroboratif, comme ce fût le cas dans l’affaire Al Chodor (C-528/15 du 10 novembre 2016, point 85) avec le manuel retour. Dans l’affaire « E » (C-240/17 du 13 décembre 2017, point 68, note de bas-de-page 27), l’avocat général a fait de façon similaire référence au manuel Sirene. Et dans l’affaire concernant le « visa humanitaire », l’avocat général a fait deux fois référence au manuel visas de la Commission pour appuyer son interprétation du code des visas (C-638/16 PPU conclusions du 7 février 2017, points 85 et 118).

b) D’autres instruments illustrent le rôle post-législatif évaluateur.

Il y a d’une part les rapports d’évaluation de législation existante, qui prennent normalement la forme d’une communication de la Commission, éventuellement accompagnée d’un document de travail des services de la Commission (qui ne contient pas d’options politiques, mais se limite à un contenu technique). Dans la mesure où ces communications suggèrent parfois une modification de la législation, elles peuvent (re)devenir pré-législatives (cf. 3.2.1).

D’autre part, il faut mentionner, comme phénomène le plus important dans le domaine de l’acquis de Schengen pour illustrer le rôle post-législatif évaluateur, l’exercice appelé communément « Sch-Eval », abréviation de l’évaluation Schengen. L’évaluation Schengen est aujourd’hui fondée sur le règlement 1053/2013⁸, qui a été adopté sur la base de l’art. 70 TFUE. Cette disposition du traité permet d’organiser une sorte d’évaluation par les pairs, donc entre États membres, mais avec un rôle très actif de la Commission, de la mise en œuvre des politiques relevant de l’espace de liberté, de sécurité et de justice. L’évaluation Schengen concerne sept domaines qui constituent l’acquis de Schengen (visas, frontières, Système d’information Schengen, retour, coopération policière …).

L’évaluation Schengen se déroule de la manière suivante, pour chacun des sept domaines mentionnés. Après avoir répondu à un questionnaire, l’État membre concerné fait l’objet d’une visite par une équipe d’experts issue des États membres et de la Commission. Ces derniers rédigent ensuite un rapport, qui sera, après consultation de l’État membre concerné, adopté par la Commission selon la procédure dite de comitologie (art. 291 TFUE, règlement 182/2011). Dans ce rapport, les points non conformes ou pour lesquels des améliorations sont nécessaires sont épinglés. Il revient alors au Conseil, dans une décision d’exécution contenant des recommandations, de tirer les conclusions envers l’État membre concerné, qui devra soumettre à la Commission son plan d’action.

c) Finalement, l’acquis de Schengen connaît des instruments de soft law post-législatifs qui contiennent un avis politique sur comment les États membres (et les États associés) devraient utiliser la liberté que le droit contraignant leur laisse.

La liste sous ch. 5. contient plusieurs exemples d’avis politiques sur la façon d’utiliser la liberté que le droit contraignant laisse aux États membres.

Les lignes directrices émanant de la Commission et du Service européen d’action extérieure concernant la non-reconnaissance de certaines catégories de passeports russes (mentionnées sous 5.3) soulignent clairement leur caractère non-contraignant. Elles se situent volontiers sur un plan politique et non pas juridique.

La recommandation de la Commission de mai 2017 relative à des contrôles de police proportionnés et à la coopération policière dans l’espace Schengen (sous 5.7) semble être un peu moins purement politique et un peu plus juridique, ne fût-ce que parce qu’elle manifeste, dans son contenu, un lien étroit avec les dispositions du Code frontières Schengen qui régissent l’absence de contrôles aux frontières intérieures et la licéité des contrôles de police, partout dans l’espace Schengen, et en particuliers aux abords des frontières intérieures. Cette recommandation souligne, sur base de la jurisprudence de la Cour de Justice, comment les États membres sont juridiquement libres d’organiser des contrôles de police. Ce faisant, la recommandation poursuit l’objectif de mettre en avant les alternatives moins onéreuses pour la circulation des personnes par-delà les frontières intérieures en comparaison avec la réintroduction temporaire de contrôles à ces dernières. Cinq mois plus tard, la Commission a adopté la recommandation reprise sous 5.8, dans laquelle les États membres sont entre autres invités à mettre en œuvre intégralement la recommandation de mai 2017. Cette répétition souligne probablement l’importance politique attachée au message.

La recommandation de la Commission visant à rendre les retours plus effectifs dans le cadre de la mise en œuvre de la directive retour (sous 5.12) est également adressée aux responsables politiques des États membres plutôt qu’aux fonctionnaires sur le terrain. Il s’agit de plaider politiquement pour un emploi bien précis des libertés laissées par la directive retour aux États membres.

La pratique de l’acquis de Schengen contient un nombre considérable de manuels, recommandations et lignes directrices. Sans pouvoir dévier des normes de droit primaire (les traités fondateurs de l’Union) ou des accords d’association au développement de l’acquis de Schengen, et sans pouvoir dévier de la législation, de multiples normes précises, souvent constituant du droit mou, contribuent à faire évoluer et surtout à faire appliquer concrètement le droit de l’Union que constitue l’acquis de Schengen. Cet acquis est étendu aux quatre pays associés et aux relations de l’Union avec eux, qui participent donc également à cette application souple du droit au quotidien.

5.1 Manuel Code des visas – Décision de la Commission C(2010) 1620 modifiée par les décisions C(2011) 5501 et C(2014) 2727. Version consolidée disponible en anglais: https://ec.europa.eu/home-affairs/sites/homeaffairs/files/what-we-do/policies/borders-and-visas/visa-policy/docs/20140709_visa_code_handbook_consolidated_en.pdf.

5.2 Décision de la Commission du 11.6.2010 établissant le Manuel relatif à l’organisation des services des visas et à la coopération locale au titre de Schengen, C(2010)3667 https://ec.europa.eu/home-affairs/sites/homeaffairs/files/pdf/policies/borders/docs/c_2010_3667_fr.pdf.

5.3 Commission and European External Action Service guidelines recommending a common approach on the non-recognition of certain categories of ordinary Russian international passports: lignes directrices non contraignantes communiquées le 10 juin 2016 aux conseillers JAI des États membres et des états associés.

5.4 UE Catalogue Schengen – Contrôles aux frontières extérieures, éloignement et réadmission: recommandations et meilleures pratiques (établi par le groupe de travail Evaluation Schengen du Conseil).

5.5 « Manuel pratique à l’intention des garde-frontières (manuel Schengen) ». Recommandation de la Commission du 06/11/2006 (C(2006)5186 final) établissant le Manuel Schengen à utiliser par les autorités compétentes des États membres lors du contrôle des personnes aux frontières; modifié par les recommandations C (2008)2976, C (2009)7376, C(2010) 5559, C(2011)3918, C(2012)9330 et C(2015)3894. Une version remaniée est prévue pour l’été/automne 2018.

5.6 Recommandation de la Commission du 15 décembre 2015 portant adoption du manuel pratique pour la mise en œuvre et la gestion du système européen des frontières (manuel Eurosur), C(2015)9206.

5.7 Recommandation de la Commission du 12 mai 2017 relative à des contrôles de police proportionnés et à la coopération policière dans l’espace Schengen, C(2017)3349.

5.8 Recommandation de la Commission du 3 octobre 2017 sur la mise en œuvre des dispositions du code frontières Schengen relative à la réintroduction temporaire du contrôle aux frontières intérieures de l’espace Schengen (C(2017)6560.

5.9 Décision d’exécution (UE) 2017/1528 de la Commission du 31 août 2017 remplaçant l’annexe de la décision d’exécution 2013/115/UE relative au manuel Sirene et à d’autres mesures d’application pour le système d’information Schengen de deuxième génération (SIS II) [notifiée sous le numéro C(2017) 5893], JO L 231/6 du 7 septembre 2017.

5.10 Catalogue de recommandations et de meilleures pratiques pour une application correcte du système d’information Schengen de deuxième génération (SIS II) et pour l’échange d’informations supplémentaires par les autorités compétentes des États membres mettant en œuvre et utilisant le SIS II, C(2018) 2161 final, le 17 avril 2018.

5.11 Recommandation (UE) 2017/2338 de la Commission du 16 novembre 2017 établissant un « manuel sur le retour » commun devant être utilisé par les autorités compétentes des États membres lorsqu’elles exécutent des tâches liées au retour, JO L 339 du 19 décembre 2017, p. 83–159 – http://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=celex%3A32017H2338.

5.12 Recommandation (UE) 2017/432 de la Commission du 7 mars 2017 visant à rendre les retours plus effectifs dans le cadre de la mise en œuvre de la directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil, JO L 66 du 11 mars 2017, p. 15–21 – http://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=celex%3A32017H0432.

5.13 Conseil de l’UE, Catalogue Schengen – Recommandations et Meilleures Pratiques Coopération policière (15785/3/10 REV 3).

5.14 Conseil de l’UE, Guide européen de bonnes pratiques relatif aux centres de coopération policière et douanière (9105/11).

5.15 Communication de la Commission – Renforcer la coopération dans le domaine de la répression au sein de l’UE: le modèle européen d’échange d’informations (EIXM) COM (2012) 735.

• Brunessen, Bertrand, 2014, Rapport introductif: Les enjeux de la soft law dans l’Union européenne, Revue de l’Union européenne.
• Martucci, Francesco, 2018, La soft law dans la structure constitutionnelle de l’Union, une lecture contentieuse, in : Regards croisés sur la soft law en droit interne, européen et international, Issy-les-Moulineaux.
• Meijers Committee, 2018, 1806 Note on the use of soft law instruments under EU law, in particular in the area of freedom, security and justice, and its impact on fundamental rights, democracy and the rule of law.
• Peters, Anne, 2007, Typology, Utility and Legitimacy of European Soft Law, in: Festschrift Roland Bieber, Baden-Baden.
• Senden, Linda, 2004, Soft Law in European Community Law, Oxford.

Geert Wils, Dr. en droit, Conseiller juridique, Service juridique de la Commission européenne, Bruxelles, Geert.WILS@ec.europa.eu.

L’auteur a rédigé cette contribution à titre personnel, sans lier l’institution pour laquelle il travaille. Il tient à remercier Dr. Gabriele Asta pour ses commentaires sur une version initiale du texte.